Особенности приема внештатных работников. Внештатный работник

Потребность в дополнительной рабочей силе возникает часто: расширение производства, строительство, просто горячий сезон – лишние руки ищутся срочно и оформляются зачастую как попало. Возникают ситуации, когда в штатном расписании должность нового сотрудника либо вообще не предусмотрена, либо есть, но уже занята кем-то другим. Многие работодатели предпочитают не вдаваться в подробности и оформляют нужного специалиста как внештатного сотрудника. Тут-то и могут начаться неприятные неожиданности.

Вне штата – вне проблем?

Легального определения штата организации действующее законодательство не содержит. По сути, штат – просто постоянный состав сотрудников организации. Понятие штатного расписания встречается нам в Постановлении Госкомстата РФ от 05.01.2004 № 1 «Об утверждении унифицированных форм первичной учётной документации по учёту труда и его оплаты». Штатное расписание – форма первичной отчётности, которая применяется для оформления структуры, штатного состава и штатной численности организации в соответствии с её Уставом (Положением). Штатное расписание содержит перечень структурных подразделений, наименование должностей, специальностей, профессий с указанием квалификации, сведения о количестве штатных единиц. Изменения в штатное расписание вносятся в соответствии с приказом (распоряжением) руководителя организации или уполномоченного им лица.

Обязанность каждой организации иметь штатное расписание прямо законодателем не определена, поэтому многие его игнорируют либо принимают этот документ исключительно формально, не заботясь о его соответствии реальному положению дел. При таком подходе в случае необходимости нанять нового работника с ним оформляется обычный трудовой договор, ведь основанием возникновения трудовых отношений служит именно он, а не штатное расписание. Действительно, отсутствие штатного расписания или нужной должности в нём препятствием к работе не является, а вот в случае визита трудовой инспекции или налоговых органов штатное расписание может очень пригодиться. Практике известно немало случаев, когда отсутствие этого документа расценивалось проверяющими как нарушение трудового законодательства, что влекло для организации штрафные санкции.

Следует учитывать, что при отсутствии в штатном расписании нужной должности занимающий её работник автоматически становится внештатным, и обнаружение таких работников тоже может вызвать вопросы у трудовой инспекции. Кроме того, при необходимости увольнения «лишних» подчинённых, когда необходимость в них отпала, наличие штатного расписания может иметь решающее значение, поэтому этот документ лучше всё же иметь, как и чёткое представление о том, кто должен составлять штат, а кто действительно будет внештатным сотрудником.

Правовые риски

Внештатные работники обычно используются в случае чрезмерной загруженности штата и для выполнения нехарактерных для профиля деятельности организации работ. Классической является ситуация, когда нужен человек «на подхвате» или дублёр, замещающий временно отсутствующего штатного работника. Довольно распространённой является также практика передачи дел увольняющегося сотрудника новому, которого с целью скорейшего вхождения в суть дела оформляют «внештатником» на работу раньше срока увольнения первого сотрудника.

Оптимальным решением в случае длительного отсутствия нужного штатного работника (продолжительной болезни, отпуска, декретного отпуска) было бы заключение с новым работником срочного трудового договора (на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым при этом сохраняется место работы). В ситуации, когда ожидается увольнение нужного организации специалиста, целесообразней дождаться наступления дня увольнения и тогда уже принимать нового работника в штат на неопределённый срок. Следует лишь учитывать, что Трудовой кодекс РФ не поощряет заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределённый срок, и в случае отсутствия достаточных для заключения срочного договора оснований, установленных судом, он считается заключённым на неопределённый срок (ст. 58 ТК РФ).

Другим вариантом в таких ситуациях было бы заключение с «дублёрами» не трудового, а гражданско-правового договора, в котором были бы прописаны удобные работодателю условия его прекращения (напоминаем, что в трудовом договоре предусмотреть начало и окончание его действия «под условием», то есть в зависимости от наступления какого-либо события, нельзя).

Но жизнь диктует свои условия: предположим, что трудовой договор с внештатным работником уже заключён. Что происходит дальше? Дальше штатный работник может выздороветь, передумать увольняться, может элементарно отпасть необходимость в дополнительном сотруднике. А «внештатник» продолжает работать и увольняться по собственному желанию даже не думает, равно как и не желает увольняться с последующим зачислением на штатную должность, но по срочному трудовому договору. Что с ним делать? Единственным законным методом освобождения ненужной для функционирования организации должности является сокращение численности работников этой организации в соответствии с п.2 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса РФ. Здесь-то и пригодится штатное расписание – оно послужит базой для обоснования необходимости такого сокращения.

Однако увольнение на основании сокращения численности работников имеет свои недостатки для работодателя. Такое увольнение допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу, которую работник может выполнять с учётом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности (а если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором, то и в других местностях).

Кроме того, увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше 2 месяцев со дня увольнения (и в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен). Предупредить о таком увольнении нужно не менее чем за два месяца до него либо придётся платить дополнительную компенсацию.

Чужой среди своих

Внештатные работники часто привлекаются с целью экономии средств работодателя, поскольку они, как правило, работают вне офиса и используют свои инструменты и материалы. Однако эффективность такого найма не доказана. Многие руководители придерживаются мнения, что качество работы «внештатников» ниже, чем основных работников организации: они чаще срывают сроки либо вовсе исчезают, хуже выполняют приказы, испытывают проблемы с трудовой дисциплиной.

В случае совместной работы с основным коллективом внештатные работники традиционно вызывают неприятие штатных: они расцениваются как запасные, менее важные, либо вовсе как конкурентная угроза для штатного состава, поэтому часто являются причиной конфликтов, особенно в период обсуждения повышения заработной платы и распределения финансовых вложений организации.

Всё это не означает, что нужно вовсе отказаться от внештатных работников, однако работодателю полезно:

1) определиться со штатным расписанием, назначив персонально ответственного за его ведение и актуализацию сотрудника;

2) не бояться использовать гражданско-правовые договоры, но не злоупотреблять ими;

3) проводить в коллективе разъяснительную работу, регулярно обозначая приоритетные направления работы и отслеживая количество работников, реально необходимое для их успешной реализации;

4) при необходимости нанять внештатного работника убедиться, что это – единственная возможность утолить кадровый голод организации, и объяснить нанимаемому лицу перспективы его работы.

Понятие «внештатный (или нештатный, внесписочный, заштатный) работник» вошло в наш производственный лексикон более 80 лет назад. Но несмотря на столь долгое существование, правовой статус этих работников до сих пор не определен в трудовом законодательстве.

Анализ действовавшего ранее и действующего сегодня нормативных актов показывает, что названной категории работников нет ни в российских КЗоТах, с первого от 1918 г. по последний ТК РФ, ни в Основах законодательства Союза ССР и союзных республик о труде (во всех редакциях). Она присутствует лишь в нормативных актах, связанных с трудовым процессом, но не регулирующих его. Кого же относят к внештатникам эти акты?

Неопознанный трудящийся субъект

В Инструкции «О порядке расходования и учета фонда заработной платы работников нештатного (несписочного) состава» от 10 октября 1962 г., разработанной совместно Минфином, Госбанком и ЦСУ СССР в соответствии с Постановлением Совмина СССР от 3 апреля 1962 г. № 299, содержатся следующие разъяснения по поводу нештатников. В разделе «Условия возникновения нештатных работ» Инструкции определено, что за счет фонда заработной платы работников нештатного (несписочного) состава относятся все расходы, производимые предприятиями, учреждениями и организациями (далее -- предприятия) на оплату работ, не предусмотренных в фонде заработной платы штатного состава и связанных с производственной и оперативной деятельностью предприятий, которые выполняются сторонними, не состоящими в их штате лицами. Привлечение таких лиц допускается лишь в случаях крайней необходимости и невозможности выполнения этих работ на договорных началах с соответствующими предприятиями. В отдельных случаях разрешается расходование средств из указанного фонда на оплату работ, выполняемых работниками, состоящими в штате данного предприятия, если данные работы не входят в круг прямых обязанностей этих работников, например, за преподавание на курсах повышения квалификации персонала этих же предприятий.

В самом же Постановлении уточняется, что предприятиям запрещено расходовать фонд заработной платы, установленный для работников нештатного (несписочного) состава, на содержание постоянных работников сверх утвержденного штата и работников, принятых на штатные должности по внутреннему и внешнему (в ныне действующем понимании) совместительству.

Для признания контролирующими органами правомерности возникновения правовых отношений работодателю необходимо оформить письменное «трудовое соглашение». Причем со стороны работодателя кроме руководителя предприятия это соглашение обязано подписать и должностное лицо, являющееся главным бухгалтером или его заместителем. На этих лиц возложена персональная ответственность и за правильное расходование фонда заработной платы работников нештатного состава, и за обеспечение раздельного учета использования фонда заработной платы работников штатного и нештатного составов.

Согласно Инструкции по смете нештатников возможны также выплаты:

• -- работникам, принятым для выполнения случайных разовых работ сроком до 5 дней, а также принятым для выполнения работ по основной деятельности предприятия на срок не более 1 дня (без трудовых соглашений);
• -- работникам нештатного состава за выполнение работ по специальным трудовым соглашениям независимо от срока выполнения этих работ;
• -- за работы по основной деятельности предприятия, выполняемые лицами, привлекаемыми со стороны (консультации врачей в медицинских учреждениях, оплата выступлений артистов в театрах, концертах, радио- и телевизионных студиях, оплата работ по экспертизе);
• -- авторского и другого гонорара.

Из данных нормативных актов вырисовывается следующее. Внештатник -- это такой работник, который в случае возникновения необходимости привлекается юридическим лицом для оказания услуг и выполнения работ, не входящих в служебные обязанности штатных работников предприятия, на основании трудового соглашения. При этом он может привлекаться только на период выполнения требуемой работы или оказания необходимой услуги, а не на неопределенный период. Оплата труда внештатников производится из специально установленного для этих работников фонда заработной платы.

Принципиальным для нашего исследования актом является совместное Постановление Совмина СССР и ВЦСПС «О трудовых книжках рабочих и служащих» от 6 сентября 1973 г. № 656 (в ред. от 15 августа 1990 г.), п.1 которого установлено, что трудовые книжки ведутся на всех рабочих и служащих государственных, кооперативных и общественных предприятий, учреждений и организаций, проработавших свыше 5 дней, в том числе на нештатных работников при условии, если они подлежат государственному социальному страхованию. Государственному социальному страхованию согласно ранее действовавшим нормам трудовых кодексов РСФСР и РФ, а также Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о труде подлежали все рабочие и служащие, с которыми был заключен трудовой договор. По букве ныне действующего социального законодательства обязательному социальному страхованию подлежат все физические лица, заключившие не только трудовые, но и гражданско-правовые договоры, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также авторские договоры, поскольку с выплаченного им вознаграждения и денежного эквивалента выданного им почти любого имущества работодатель обязан уплатить единый социальный налог.

Исходя из Постановления можно сделать вывод, что если внештатник привлечен на срок более 5 дней, работодатель обязан вести его трудовую книжку при отсутствии у него основного места работы. Но в таком случае с внештатником необходимо заключать трудовой договор, тогда как указанные выше нормативные документы обязывают работодателя заключать с ним трудовое соглашение, иногда даже специальное. Возникает резонный вопрос: а что такое «трудовое соглашение»? Употреблено ли это словосочетание законодателем в качестве синонима трудового договора или оно обозначает универсальный вид договора, который может заключаться также и для оплаты услуг, оказываемых в рамках гражданско-правовых отношений (например, медицинских или артистических)?

Гражданско-трудовой гибрид

На первый взгляд, ответ на вопрос о правовой природе трудового соглашения дает Постановление Госкомтруда СССР «Об утверждении правил об условиях труда советских работников за границей» от 25 декабря 1974 г. № 365 (в ред. от 20 августа 1992 г.). Из этого Постановления следует, что существует и такой вид внештатников, как члены семей советских работников, принятые на работу в загранучреждения СССР в месте их нахождения за границей. На внештатников распространяются правила внутреннего трудового распорядка, действующие в учреждении СССР за границей, и все общие нормы трудового законодательства СССР, но с учетом положений, содержащихся в специальных нормативных актах для работающих за границей.

Как видим, Правила содержат иное определение внештатника, зато они вроде бы разъясняют значение словосочетания «трудовое соглашение» -- это аналог трудового договора, имеющий некоторые особенности. Однако это значение трудового соглашения, как и определение внештатников, дано применительно только к их вышеназванной разновидности, то есть к членам семей советских работников, трудоустроенным за границей. Что же касается внештатников «внутрироссийских», то дополнительное исследование нормативных документов советского периода позволяет сделать следующий вывод. В те времена существовал догматический подход к трудовым отношениям, которые должны были регулироваться только императивным методом, присущим трудовому праву. Из-за такого подхода в данную область общественных отношений не допускалось диспозитивное по своей природе гражданское право, поэтому для нестандартных трудовых отношений пришлось создать гибридный вид договора, сочетающий в себе элементы цивильного и трудового права. Таким «гибридом» стало трудовое соглашение, поскольку поиск такого вида трудового или гражданско-правового договора в соответствующих кодексах не дал результата.

Казалось бы, в правовом государстве, каковым теперь стала Россия, причины для существования гибридных договоров отсутствуют. Однако и в недавно принятом НК РФ трудовое соглашение упоминается в п. 5 ст. 208 ч. 2 Кодекса. Возможно, законодатель предполагал, что правоприменитель воспользуется правом аналогии закона и на практике заменит «трудовое соглашение» на «трудовой договор». Но тогда он не учел, что в трудовом законодательстве однозначно определен и вид договора, и его существенные условия. Так что приходится констатировать наличие в налоговом праве псевдотрудовых договоров. В то же время действующее трудовое законодательство на основании ч. 3 ст. 11 ТК РФ в судебном порядке пресекает даже попытку скрыть трудовые отношения под гражданско-правовыми.

Остается неурегулированным и вопрос с самими внештатниками.

Например, Письмо Департамента налоговой политики Минфина РФ от 23 февраля 2000 г. № 04-02-05/6 относит к фактической среднесписочной численности работников в числе иных работников лиц, не состоящих в штате, в частности работников, выполняющих работы по договорам подряда и другим договорам гражданско-правового характера. Оплата труда этих лиц, получающих вознаграждение по договорам гражданско-правового характера, включается в состав фонда оплаты труда несписочного состава, а также учитывается и в общем фонде оплаты труда организации.

В то же время в Письме Фонда социального страхования РФ от 24 декабря 1999 г. № 02--10/05-6887, содержащем ответы на вопросы по применению Перечня выплат, на которые не начисляются страховые взносы в Фонд социального страхования РФ, обращается внимание страхователей на необходимость отделять лиц, работающих по гражданско-правовым договорам, от лиц, являющихся внештатниками, но состоящих в трудовых отношениях с выплачивающей им вознаграждение организацией.

Небезынтересны с этой точки зрения и Методические рекомендации по организации и проведению документальной проверки достоверности представленных страхователями индивидуальных сведений о трудовом стаже и заработке (вознаграждении), доходе застрахованных лиц в системе государственного пенсионного страхования, утвержденные Постановлением Правления ПФР от 30 января 2002 г. № 11п. Согласно содержащемуся в них примерному перечню документов, на основании которых может быть осуществлена проверка достоверности вышеназванных сведений, в число иных документов, подлежащих проверке, входят штатное расписание организации, список внештатных работников, список работников, работающих по договорам гражданско-правового характера, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, а также сами договоры с актами приема-сдачи работ.

Из всех этих документов следует, что в современном действующем нетрудовом законодательстве РФ имеется разделение работников на внештатников и лиц, работающих по гражданско-правовым договорам. Но анализ общих и особых норм трудового законодательства позволяет утверждать, что в иных отраслях законодательства термином «внештатник» подменяется: или трудо-правовое понятие «работник», или гражданско-правовое понятие «исполнитель» либо «подрядчик», а в отдельных случаях просматривается их гибрид-мутант.

Как же правильно оформить работодателю правоотношения с внештатником и можно ли вообще это сделать законным образом?

Договор с «нелегалом»

Из ранее изложенного известно, что на практике внештатник может появляться только в случае возникновения производственной или иной необходимости в выполнении работ или оказания услуг силами специалистов, отсутствующих в штате организации, либо если необходимый специалист среди штатных работников есть, но выполнение необходимых работ или оказание услуг не входит в перечень его служебных обязанностей.

Прежде всего определимся со штатным расписанием: обязательно ли оно, и каковы требования к порядку его первоначального составления и дальнейшего изменения. В соответствии с Федеральным законом «О бухгалтерском учете» от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ и Постановлением Правительства РФ «О первичных учетных документах» от 8 июля 1997 г. № 835 Постановлением Госкомстата РФ от 6 апреля 2001 г. № 26 утверждены унифицированные формы первичной учетной документации. В число форм, обязательных для организаций всех форм собственности без исключения, входит форма № Т-3 (Штатное расписание). Эта форма применяется для оформления структуры, штатного состава и штатной численности организации в соответствии с ее уставом.

Штатное расписание содержит перечень структурных подразделений, должностей, сведения о количестве штатных единиц, должностных окладах, надбавках и месячном фонде заработной платы. Оно утверждается приказом руководителя организации или уполномоченным им лицом. Изменения в штатное расписание вносятся на основании приказа руководителя организации или уполномоченного им лица.

Отсюда следует, что у любой нормально функционирующей коммерческой организации при возникновении необходимости в выполнении какой-либо работы не должно возникнуть никаких проблем с изменением штатного расписания и введения в него должности требуемого специалиста. Потребность в привлечении к работе внештатников может возникнуть только у бюджетных учреждений и иных некоммерческих организаций, финансируемых собственником имущества или иными разрешенными способами, поскольку у таких организаций -- жестко лимитированный фонд заработной платы, связанный с утвержденным собственником штатным расписанием, и распланированная смета иных расходов.

Для проведения нештатных работ или оказания ей услуг некоммерческая организация должна либо иметь фонд оплаты таких работ, либо на основании п. 3 ст. 50 и п. 2 ст. 298 ГК РФ осуществлять, с учетом положений учредительных документов, предпринимательскую деятельность, приносящую доходы, которые должны учитывать на отдельном балансе. Эти доходы поступают в самостоятельное распоряжение организации и могут служить источником оплаты труда «внештатников».

Итак, мы определились с финансированием внештатников. Теперь разберемся с непосредственным оформлением необходимого специалиста. Согласно действующему трудовому законодательству возможны 3 варианта его принятия на работу: по внутреннему или внешнему совместительству на одном из условий, содержащихся в ст. 59 ТК РФ, если четко известен период работы, по трудовому договору на срок до 2 месяцев по правилам гл. 45 ТК РФ. Если же нужный специалист не имеет возможности либо желания оказать услугу или выполнить работу в условиях соблюдения правил внутреннего трудового распорядка, что является обязательным условием работы по трудовому договору, работодателю нужно использовать гражданско-правовой договор.

Подведем итог нашему исследованию. Внештатный работник не является легальным субъектом современных трудовых и гражданско-правовых отношений, это объект финансового и статистического учета, характерный для бюджетных учреждений и подобных некоммерческих организаций. Словосочетание «трудовое соглашение» не является легальным синонимом понятия «трудовой договор». И последнее. Противоречат ли рассмотренные «нелегалы» действующему трудовому законодательству? На мой взгляд, не противоречат из-за отсутствия легальных «оппонентов». Они просто не вправе без официального определения их правового статуса появляться в нормативно-правовых актах, связанных с регламентацией трудов.

Внештатный работник – это относительно новое явление в трудовых отношениях. Хотя по действующему закону такого понятия не существует, это не противоречит установленным правилам трудового права. Чтобы понимать, кто такой внештатный сотрудник, необходимо разобраться с особенностями его работы и оформления.

У каждой организации есть свой штат персонала, который может быть от нескольких человек до не одной тысячи сотрудников. Благодаря закрепленному штату специалистов разного профиля налажен трудовой процесс. Помимо основных работников, в организациях часто пользуются услугами внештатных специалистов.

Обычно к услугам внештатного специалиста обращаются в определенных ситуациях:

Работа на короткий срок, не входящая в общую сферу деятельности компании. Например, привлечение специалиста для обновления компьютерных программ, или мастера по ремонту помещения.

Временный помощник для накопившихся дел, разбор документации, дополнительные «руки» для решения поставленных задач. Например, помощник в отдел кадров для разбора бумаг, или рекрутер для массового набора соискателей на краткосрочный проект.

Консультации по ведению бизнеса, проекта, по юридическим вопросам и тому подобное, т. е. человек, чье мнение будет важно для решения различных проблем бизнеса

Развитие бизнеса путем привлечения новых клиентов. Это может быть вариант сетевого маркетинга или внештатные журналисты и специалисты по работе с общественностью. Задача таких людей реклама и обеспечение притока новых пользователей.

Существуют некоторые сферы, в которых наиболее часто можно встретить внештатных работников: информационные технологии, консалтинговые агентства, креативные студии, дизайнерские мастерские, рекламные агентства, сфера коммуникации и телевидения.

Особенности приема на работу

Принимая решение работать вне штата организации, следует хорошо все взвесить. Работа может быть не отягощена строгим графиком, ежедневным присутствием в офисе и другими изнурительными требованиями. Лучше не работать только по устной договоренности, а закрепить отношения в письменном виде. Так будет уверенность в получении вознаграждения за проделанный труд и проще решать спорные ситуации.

Можно назвать несколько вариантов трудоустройства внештатным сотрудником.

Трудовой договор. Обычно в таком случае заключается срочный договор.

Аутстаффинг. Относительное новое направление на рынке труда в России и широко распространенное явление на западе. Это явление еще называют заемный труд, т. е. работники одной компании временно выполняют работу в другой.

Процесс оформления внештатного сотрудника немного упрощен по сравнению с обычным оформлением человека. Здесь необязательно собирать полный пакет документов, сведений об образовании, военного билета и тому подобное, достаточно наличие паспорта и СНИЛС.

Различия есть и в личном деле работника. Если оформление по срочному договору, составляется личное дело человека, издается приказ о приеме на работу и заводится карточка по форме Т-2. Если подписывается гражданско-правовой договор, составление других документов не требуется.

Чаще всего работа внештатного специалиста по своей специфике не требует нахождения в компании, достаточно лишь компьютера и хорошего Интернета. Еще одним плюсом является возможность работать в удобное для себя время, так как нет привязанности к рабочему месту.

Трудовой договор

Для обеспечения гарантии трудовых обязательств между сторонами, следует заключить трудовой договор. С внештатным работником возможно заключение как стандартного договора, так и договора подряда.

В случае подписания трудового договора, даже на определенный период, на сотрудника распространяются все социальные гарантии, предусмотренные законом. В договоре оговаривается сроки и размер заработной платы, рабочее время, режим отдыха, функционал и ответственность сторон.

Гражданско-правовой договор или договор подряда представляет собой больше письменную договоренность между заказчиком и исполнителем. В нем оговаривается вид работы и срок ее исполнения. Оплата производится только по факту выполненной работы. Как правило, договор заключается на период выполнения поставленной задачи. После ее выполнения, при необходимости, составляется другой документ.

Договор подряда не имеет социальных гарантий, по нему не производятся отчисления в пенсионный фонд, не оплачиваются больничные листы и не предусмотрены отпуска. Иногда бывает, что работодатель намеренно заключает гражданский договор, чтобы «сэкономить» на сотрудниках. Если есть такое подозрение, следует обратиться в трудовую инспекцию для прояснения ситуации. В случае выявления нарушения, договор подряда признается недействительным, а с работником подписывается трудовой договор.

Права и обязанности

Внештатный сотрудник является частью команды организации, если он выполняет свои обязанности продолжительное время. Поэтому на него распространяются все гарантии и привилегии компании, либо это отдельно оговаривается. В договоре должны быть отражены все права и обязанности сторон. Внешний работник несет перед работодателем такую же ответственность, как внутренний. В частности он должен уважать ценности компании, беречь выданное имущество и хранить коммерческую тайну. Работодатель, в свою очередь, должен обеспечить сотрудника необходимым оборудованием для работы, выполнять социальные гарантии и обеспечить безопасность труда работника.

Преимущества оформления иностранных работников вне штата

Оформление иностранных работников — довольно непростая и кропотливая процедура. Она требует соблюдение сроков уведомления миграционной службы и наличие различных документов и разрешений. Нарушение процедуры оформления иностранца карается очень крупными штрафами для организации-нанимателя. Более того, существуют различные типы пребывания мигрантов, которые оформляются по-разному. Все это затрудняет оформление таких работников, даже при их хорошей квалификации.

Одним из вариантов решения подобной проблемы – оформить иностранца вне штата компании. Таким образом, на работодателе не будет ответственности за прием гражданина другой страны. При этом лучше заключать гражданско-правовой договор, который практически не фигурирует в основных документах компании. Принимая иностранного гражданина внештатным сотрудником, есть ряд преимуществ:

возможность избежать бумажной волокиты для постановки его на учет в миграционную полицию;

возможность избежать штрафов и проверок в случае неверного оформления мигранта;

не нужно следить за документами работника;

возможны упрощенные схемы налогообложения дохода работника.

Принимая иностранца, следует быть наиболее внимательным, так как оформление его вне штата не всегда гарантирует безопасность. Махинации с трудовым правом, миграционным кодексом и налогообложением могут стоить значительно дороже, чем соблюдение необходимых процедур.

Внештатный полицейский

Особым видом внештатной работы является внештатный сотрудник полиции. Мало кто знает, но существует целое направление в правоохранительных органах по внедрению внештатных полицейских. Эта должность берет свое начало с советского периода, когда были дружинники. Эти люди на добровольном начале охраняли порядок на улице и при массовых мероприятиях. К ним можно было обратиться в случае беды, например, хулиганства, воровства и других мелких преступлений.

Внештатный полицейский не является полноправным сотрудником внутренних органов, хотя имеет удостоверение. Он не носит звания, не имеет дополнительных социальных гарантий, выслуги лет и права на ношение служебного оружия. Задача такого полицейского является контроль за общественным порядком, предупреждение преступлений, иногда добыча информации под видом обычного человека. Применять силу, тем более оружие внештатный полицейский не имеет права, также он не может задерживать нарушителей. В его обязанности входит контроль за порядком и предупреждение преступлений.

Получить должность внештатного сотрудника полиции не очень сложно. Для этого нужно иметь хорошее здоровье, не иметь судимости и других проблем с законом и репутацией, а главное, бескорыстно хотеть обеспечивать мир и спокойствие окружающим.

Форма для приема вопроса, напишите свой

Порой в организации складывается следующая ситуация: есть штатное расписание с определенными должностями и количеством работников по каждой должности.

Но возникает срочная необходимость принять временно или постоянно работника на должность, отсутствующую в штатном расписании. Например, одна работница уходит в декрет, но пока она еще работает, нужно принять новую работницу, которая будет выполнять те же обязанности и перенимать опыт преддекретной сотрудницы. Или ситуация, когда работник увольняется, известна дата его увольнения, необходимо принять нового человека, уже найденного на высвобождающуюся должность. Но чтобы новый работник не передумал, а наоборот, побыстрее приступил к работе и успел тщательно принять дела у увольняющегося, нужно, опять же, его принять каким-то образом на работу. Зачастую этого требует руководство.

Иногда просто «забывают» ввести должность в штатное расписание, когда появляется необходимость в новом работнике. И тогда перед кадровиком встает сразу несколько вопросов: как оформить прием работника, если нет соответствующей свободной должности в штатном расписании? Что делать, когда должность, под которую «заготавливался» внештатный работник, уже освободилась? А если работник уже есть, а должности для него в штатном расписании до сих пор нет?

Рассмотрим аспекты, общие для всех названных ситуаций, а затем - нюансы конкретных ситуаций.

Штатное расписание и трудовой договор: что важнее?

Разберемся, что такое штатное расписание, какие функции оно выполняет в организации; соотношение должности в штатном расписании и факта трудовых отношений.

Словосочетание «штатное расписание» упоминается в ТК РФ всего два раза: в ст. 15 в контексте того, что трудовая функция работника может характеризоваться в том числе работой по должности в соответствии со штатным расписанием; и в ст. 57 - в связи с характеристикой трудовой функции, подлежащей указанию в трудовом договоре. Иных упоминаний о штатном расписании ТК РФ не содержит.

Штатное расписание конкретно охарактеризовано в постановлении Госкомстата РФ от 05.01.2004 № 1 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты» : штатное расписание (форма № Т-3) является формой первичной отчетности по учету труда и его оплате. В качестве назначения штатного расписания указано следующее: «Применяется для оформления структуры, штатного состава и штатной численности организации в соответствии с ее уставом (положением). Штатное расписание содержит перечень структурных подразделений, наименование должностей, специальностей, профессий с указанием квалификации, сведения о количестве штатных единиц... Утверждается приказом (распоряжением), подписанным руководителем организации или уполномоченным им на это лицом. Изменения в штатное расписание вносятся в соответствии с приказом (распоряжением) руководителя организации или уполномоченного им на это лица».

Итак, ни в ТК РФ, ни в указанном Постановлении Госкомстата не говорится о том, что штатное расписание должно иметься у организации в обязательном порядке. Также не предусмотрена обязанность руководителя организации утвердить штатное расписание. Если, например, этим же Постановлением утверждена форма графика отпусков, то следует отметить, что обязательность графика отпусков закреплена в ст. 123 ТК РФ, устанавливающей сроки и порядок утверждения этого документа. Казалось бы, штатного расписания может и не быть. Однако данная точка зрения представляется весьма спорной.

Во-первых, штатное расписание все-таки необходимо для бухгалтерской и налоговой отчетности - этот документ обязательно запросят налоговые органы наряду с ведомостями по заработной плате, трудовыми договорами и прочими документами в рамках проверки. Также штатное расписание выполняет важнейшую роль в организации, оформляет ее структуру, отражает систему подчиненности, должностные оклады. И следует отметить, что в самом ТК РФ фигурирует понятие «штат», «сокращение штата». Представим, например, что необходимо сократить некоторые должности. Как провести сокращение, как предлагать работникам иные вакантные должности, если нет штатного расписания?

Трудовая инспекция может счесть отсутствие штатного расписания в организации нарушением трудового законодательства. Ответственность за нарушение норм трудового законодательства предусмотрена ст. 5.27 Кодекса об административных правонарушениях РФ (далее - КоАП РФ РФ), которая предусматривает для должностных лиц штраф до 5000 рублей и дисквалификацию, а для юридического лица - штраф до 50 000 рублей и приостановление деятельности. Санкции достаточно серьезные, а сама формулировка статьи весьма размытая, поэтому и отсутствие штатного расписания может быть сочтено «нарушением трудового законодательства».

Таким образом, отсутствие в законодательстве указания на обязательность штатного расписания скорее можно рассматривать как пробел законодательства, а не возможность отказаться от использования этого документа.

Однако трудовое законодательство не связывает факт возникновения и существования трудовых отношений с наличием соответствующей должности работника в штатном расписании организации (равно как и с наличием самого расписания). В соответствии со ст. 15 ТК РФ, трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции.

Соглашением между работником и работодателем, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, в соответствии со ст. 56 ТК РФ, является трудовой договор . В соответствии со ст. 16 ТК РФ, этот документ является основанием возникновения трудовых отношений. Он по общему правилу заключается в письменной форме (ч. 1 ст. 67 ТК РФ). Но фактом заключения трудового договора может являться также и фактическое допущение работника к работе (ч. 2 ст. 67 ТК РФ). И даже если в течение трех рабочих дней работодатель не оформил с работником трудовой договор в письменном виде, это говорит не об отсутствии трудовых правоотношений, а о нарушении работодателем трудового законодательства.

Таким образом, нормы трудового законодательства позволяют работодателю устанавливать трудовые отношения с работниками независимо от наличия соответствующей должности в штатном расписании работодателя. Тем не менее отсутствие штатного расписания может являться нарушением трудового законодательства.

Примеры из судебной практики:

1. Работник - каменщик был допущен к работе посредством оформления наряда на работы. Впоследствии работник обратился в суд с требованием оплатить задолженность по заработной плате. В ходе рассмотрения дела выяснилось, что должность каменщика на дату начала трудовых отношений в штатном расписании отсутствовала. Однако это не спасло организацию от необходимости оплатить задолженность по заработной плате.

(Апелляционное определение СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 10 августа 2012 г. по делу № 33-9730/2012)

2. Организация пыталась оспорить заключенный с работником трудовой договор и вернуть выплаченные ему деньги. Доводами послужило то, что в штатном расписании отсутствовала должность работника и не был предусмотрен столь большой размер оклада, который работник получал. Однако эти доводы не помогли организации выиграть дело.

(Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского областного суда от 05 июля 2012 г. по делу № 33-13029)

3. Работник был принят на работу по временному трудовому договору, а затем был уволен. Организация отрицала факт трудовых отношений по причине отсутствия должности в штатном расписании, однако в итоге суд признал, что это не является основанием для отрицания трудовых отношений.

(Постановление Президиума Верховного суда Чувашской Республики от 14 декабря 2001 г. № 44-Г-188).

Давайте рассмотрим ситуации, которые хотя и не доходят до судебного разбирательства, но тем не менее часто возникают в повседневной работе юристов и кадровиков.

Ситуации и риски: что делать?

Прием работника за штат с целью последующего выполнения функционала работника, уходящего в декрет

Итак, в штатном расписании организации есть должность юрисконсульта, для которой предусматривается одна штатная единица. Работница, занимающая эту должность, с 01.07.2013 уходит в декретный отпуск (далее - работница А). 03.06.2013 в организацию на должность «юрисконсульт» принят еще один сотрудник (работник Б). Что делать с работником Б?

Идеальным для работодателя был бы вариант, если бы работник Б к моменту ухода в декрет работницы А уволился по собственному желанию, а на следующий день был бы принят на должность временно отсутствующей декретницы. При этом новый трудовой договор с работником Б заключается срочный - на период отсутствия работницы А. Соответственно, когда она выйдет на работу, трудовой договор с работником Б на этом основании прекращается.

Но если работник Б отказывается увольняться с внештатной должности и приниматься по срочному трудовому договору на штатную должность? В этом случае на период отсутствия «декретной» работницы А с новым сотрудником Б не имеет смысла производить какие-либо иные кадровые перемещения (на которые работник также может и не согласиться): он и так остается в единственном числе и выполняет тот же функционал, что и отсутствующая декретница.

В какой-то момент время отсутствия работницы А истекает и она намеревается выйти на работу. Что делать с работником Б, ведь в двух сотрудниках у организации нет необходимости, а последний по собственному желанию увольняться не хочет.

Уволить его в связи с выходом на работу вернувшейся декретницы мы не можем. Ведь в момент приема работника Б единственная должность юрисконсульта в штатном расписании была занята работницей А, соответственно, оснований для заключения срочного трудового договора с работником Б не имелось, работник принимался не на имеющуюся в штатном расписании должность временно отсутствующего работника, а на должность помимо штатного расписания. Соответственно, договор с новым работником Б мог быть только бессрочным. Должность юрисконсульта в штатном расписании сохранилась за работницей А на период ее отсутствия.

В сложившейся ситуации можно констатировать то, что фактически, посредством приема работника Б на должность «юрисконсульт», на которой в тот момент (03.06.2013) уже числилась работница А, численность единиц по этой должности была увеличена с одной до двух.

Таким образом, после выхода декретницы возможно лишь применение процедуры сокращения численности работников по должности «юрисконсульт» до одной единицы . При этом работодатель обязан соблюсти гарантии, предусмотренные при увольнении работника по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, в соответствии с ч. 3 ст. 81, ст. ст. 178, 179, 180 ТК РФ.

Как можно предотвратить возникновение данной ситуации и дальнейшие сложности с ее решением?

Вернемся в начало ситуации. Если существует необходимость задействовать работника Б еще до начала отсутствия молодой мамы, лучше с работником Б заключить не трудовой, а гражданско-правовой договор , объяснив это тем, что должность «преддекретного» работника еще не освободилась. Следует обратить внимание на то, что этот гражданско-правовой договор не должен иметь признаки трудового договора. Затем, после ухода в декрет, на период отсутствия работницы А, с заменяющим ее сотрудником Б заключается срочный трудовой договор.

Можно заключить с работником Б 03.06.2013 и срочный трудовой договор, но началом его действия обозначить дату или факт ухода в декрет основного работника . Но этот вариант имеет недостатки. Во-первых, с момента заключения трудового договора до момента начала срока его действия работник Б не сможет приступить к работе, а если это произойдет, то датой начала трудовых отношений будет дата фактического допущения работника Б к работе. Это возвращает нас к изначальной зоне риска, когда работник Б принимается на работу до ухода в декрет работника А. Во-вторых, если в трудовом договоре обозначить конкретную дату начала трудовых отношений с работником Б - 01.07.2013, то может ведь так получиться, что к этой дате работница А еще будет работать. В-третьих, если обозначить началом трудовых отношений не конкретную дату, а событие - факт начала отсутствия декретницы, то возможно, что у нее и вовсе отпадут основания для временного отсутствия. Здесь возникает неопределенность: начнутся или нет трудовые отношения. Трудовым законодательством не предусмотрена возможность начала трудовых отношений «под условием» наступления какого-либо события.

Прием работника за штат с целью последующего перевода на должность увольняющегося работника

Ситуация: работник А, состоящий в штатной должности бухгалтера, принял решение уволиться 12.07.2013, о чем в письменном виде предупредил работодателя 14.06.2013, написав заявление об увольнении. 24.06.2013 на должность младшего бухгалтера, отсутствующую в действующем штатном расписании, принят работник В. Предполагается, что он с 15.07.2013 будет переведен на штатную должность бухгалтера.

Если все происходит по плану, то 12 июля - последний день работника А. С 15.07.2013 оформляем в порядке ст. 72.1. ТК РФ перевод работника В с должности младшего бухгалтера на освободившуюся должность бухгалтера, отражаем это в соответствующем приказе, в трудовой книжке и дополнительном соглашении к трудовому договору с работником В. Поскольку должность младшего бухгалтера в штатное расписание не вводилась отдельным приказом и работников на ней с 15.07.2013 нет, то каких-либо дополнительных действий тут производить не следует (например, сокращать пустую ставку младшего бухгалтера, ведь не было и приказа о ее введении). Соответственно, проблема «заштатной» должности в этом случае исчезает, поскольку работник Б благополучно переместился в штат.

Какой риск может возникнуть в данной ситуации? Работник А может передумать увольняться и отзовет свое заявление об увольнении, такое право ему дано в соответствии с ч. 4 ст. 80, ч. 4 ст. 127 ТК РФ: работник может отозвать свое заявление на увольнение, если на его место в порядке перевода не приглашен другой работник, которому в соответствии с законодательством нельзя отказать в приеме на работу. В нашем случае в порядке перевода на место работника А никто не был приглашен, соответственно, работник А в любой день до момента увольнения может отозвать свое заявление. Тогда получается, что работник А остается на должности бухгалтера, предусмотренной штатным расписанием, а работник Б вынужден остаться на должности младшего бухгалтера, которая в штатное расписание не вводилась, но фактически присутствует ввиду наличия трудовых отношений с работником Б. Работодателя такой вариант не устраивает. И следует иметь в виду, что ближайшая проверка инспекции по труду выявит «заштатного» работника и на организацию может быть наложен штраф по ст. 5.27 КоАП РФ. Что делать?

Идеальным вариантом будет, если работник Б уволится по собственному желанию. Но работник Б может этого и не сделать. Тогда, как и в предыдущей ситуации, придется прибегнуть к варианту сокращения, в этом случае - должности младшего бухгалтера, занимаемой работником Б. Поскольку, хотя ее и не было в штатном расписании на момент приема сотрудника Б, но посредством оформления трудовых отношений с работником Б фактически она появилась.

Но если работодатель хочет продолжать трудовые отношения с сотрудником Б, тогда необходимо сокращать должность бухгалтера, занимаемую сотрудником А. В любом случае одним из работников придется «пожертвовать», поскольку изначально предполагалась замена одного работника другим, а не наличие обоих работников.

Как можно предотвратить данную ситуацию? Во-первых, лучше подождать, пока работник А все же уволится, и принимать работника Б на освободившуюся штатную должность бухгалтера. Во-вторых, работника Б можно пригласить на должность бухгалтера в порядке перевода от другого работодателя. В этом случае работнику Б в соответствии с ч. 4 ст. 64 ТК РФ не может быть отказано в приеме на работу в течение месяца со дня его увольнения с прежнего места работы. В этом случае, в соответствии с ч. 4 ст. 80 ТК РФ, даже если работник А передумает увольняться, он уже утратит это право - отказаться от увольнения, поскольку на его место в порядке перевода от другого работодателя приглашен работник Б, которому не может быть отказано в приеме на работу. Но тут надлежит быть внимательными со сроком, в течение которого работник Б должен быть гарантированно принят на должность бухгалтера, освобождаемую работником А. Если работник А работает до 12.07.2013 года включительно, то работнику Б следует уволиться с прежнего места работы не позднее 12.06.2013 года, чтобы иметь гарантию быть принятым на должность бухгалтера, занимаемую работником А.

Прием работника «за штатом» с целью последующего избрания на выборную должность

Эта ситуация является разновидностью предыдущей ситуации, но с некоторым нюансами. Так, 20 апреля 2013 года принят на работу за штат работник Б с целью последующего избрания на должность работника А, срок полномочий которого заканчивается 15 мая 2013 года. Поскольку должность работника А выборная, то трудовой договор с ним в соответствии со ст. 59 ТК РФ является срочным и заканчивается также 15 мая 2013 года - в дату истечения срока полномочий. Соответственно, работник А уже не может каким-либо образом влиять на дату своего увольнения.

Но поскольку штатная должность работника А выборная, то нет гарантий, что и работника Б изберут на эту должность; по этой же причине он не может быть приглашен на работу в порядке перевода.

Идеальный вариант в этой ситуации: работник А увольняется в связи с истечением срока его трудового договора, работник Б избирается на эту должность, и в его трудовой договор и трудовую книжку на основании протокола об избрании вносятся соответствующие изменения.

Но если работник Б так и не избран на должность работника А, то необходимо применять вариант сокращения «заштатной» должности работника Б.

Работник есть, а должности еще нет

И третья ситуация, наименее сложная. Так, возникла необходимость в новом работнике - приняли его на работу. А изменить штатное расписание забыли. Получается, работник есть, а должности его в штатном расписании нет. На факт трудовых отношений между работником и работодателем это не повлияет, но для упорядочения кадрового документооборота и во избежание штрафных санкций в случае проверки следует ввести в штатное расписание должность работника, с которым имеются трудовые отношения. Если получилось так, что в штатном расписании наименование этой должности отличается от того, что указано в трудовом договоре, то в соответствии со ст. 72.1 ТК РФ необходимо оформить перевод сотрудника в связи с изменением наименования его должности, отразить это в соответствующем приказе о переводе, в трудовой книжке и дополнительном соглашении к трудовому договору.

Напомним, что с этого года применение унифицированных форм не является обязательным.

Понятие «декрет» в трудовом законодательстве отсутствует. Здесь и далее, употребляя его, будем иметь в виду период отсутствия основного работника, связанный с рождением и воспитанием ребенка, в который входят отпуск по беременности и родам, отпуск по уходу за ребенком.

Внештатным сотрудником организации называется работник, принятый в неё для выполнения кратковременной работы и не входящий в штатное расписание. Как правило, внештатный сотрудник нанимается для выполнения разовых или сезонных работ или замены временно отсутствующего сотрудника.

К числу внештатных работников относятся и фрилансеры, предлагающие свои услуги через Интернет, однако их труд не требует письменного оформления отношений с заказчиком. В некоторых случаях такие сотрудники могут быть оформлены как с заключением трудового договора.

Оформление трудовых отношений с внештатными сотрудниками

Срочный трудовой договор

К числу соглашений, которые могут быть заключены с принимаемым внештатным сотрудником, относит срочный трудовой договор, который отличается от стандартного трудового договора установленным сроком найма (до пяти лет согласно статье 58 ТК РФ).

Как правило, соглашение этого типа заключается с сезонными либо заменяющими основного сотрудника работниками, однако статья 58 Трудового кодекса РФ предусматривает возможность заключения срочных договоров с любыми категориями работников.

При подписании контракта такого типа с внештатным работником работодатель должен издать приказ о приёме на работу, где, помимо прочего, указывается срок найма. В трудовой книжке сотрудника оформляется запись о принятии или назначении в конкретное подразделение организации. Испытательный срок, который работодатель имеет право установить, варьируется в зависимости от общего срока договора.

При заключении контракта на время менее двух месяцев испытательный срок вообще не может быть установлен, на срок до шести месяцев – не более двух недель. В случае, если нанятый по срочному договору внештатный сотрудник продолжает свою деятельность после истечения срока соглашения, договор автоматически становится бессрочным со всеми вытекающими отсюда последствиями, и попытка далее трактовать соглашение как срочное считается нарушением трудового законодательства.

Установленный срок контракта может быть изменён, для чего необходимо заключить дополнительное соглашение.

Договор гражданско-правового характера с внештатным работником

Договор подряда (выполнения работ или оказания услуг) относится к и заключается для исполнения разового поручения. Именно такой тип договора используется, как правило, при приеме на работу внештатного сотрудника.

Издание приказа о приёме и запись в трудовой книжке в данном случае не производятся.

Типовой договор гражданско-правового характера с работником содержит положения о:

1. перечне выполняемых работ;
2. способе произведения расчёта с внештатным работником и размере его вознаграждения;
3. сроке работ (даты начала и конца);
4. порядке приёма и сдачи выполненных работ;
5. общих требованиях к сотруднику;
6. ответственности сторон.

Сотрудник, нанятый по договору гражданско-правового характера, не обязан подчиняться установленному распорядку деятельности организации; никакие гарантии и льготы, установленные трудовым законодательством (отпуск и т.п.), также не распространяются на работников такого типа.

Заключение гражданско-правового договора с внештатным работником подразумевает выполнение им трудовых обязанностей в нерабочее время, иначе его труд, согласно ТК РФ, должен квалифицироваться как совместительство.

Следует помнить, что в случае возникновения спора с работодателем сотрудник, в договоре подряда которого зафиксированы положения, прописываемые обычно лишь в трудовом соглашении (см. выше), имеет хорошие шансы доказать установление трудовых отношений с принявшей его организацией в суде.